En un fallo muy crítico del vocal Santiago Brugo, la Cámara de Casación de Paraná anuló la absolución del youtuber por incitar a cometer un delito en el marco de un conflicto gremial en la Municipalidad, en 2020.
En mayo del año pasado, Eduardo Miguel Prestofelippo, el youtuber más conocido como “El Presto”, fue absuelto tras el juicio donde lo acusaron por incitación a la violencia contra el exintendente Adán Bahl. En mayo de 2020, en medio de un conflicto entre el sindicato municipal Suoyem y el entonces intendente, el acusado había dicho que los trabajadores municipales debían ir a la casa del funcionario a prenderla fuego “con la familia adentro”. La Fiscalía recurrió ante la Cámara de Casación Penal que anuló la absolución con duras críticas al juez Santiago Brugo y ordenó realizar un nuevo juicio.
Tras la denuncia de Bahl por los dichos de Prestofelippo en un canal con miles de seguidores y un mensaje que concitó numerosas reacciones, el fiscal Juan Francisco Ramírez Montrull imputó al youtuber por “Haber incitado, a través del documento audiovisual subido al canal de la red social YouTube y estrenado el día 02/05/2020 que se titula ‘Violadores y asesinos LIBRES, ¿dónde están las ‘feministas’? Interna K’, a los trabajadores municipales a que vayan a la casa del intendente de la Municipalidad de la ciudad de Paraná, Adán Humberto Bahl y le prendan fuego con la familia adentro”.
El vocal del Tribunal de Juicio Santiago Brugo absolvió al acusado por considerar que no afectó el orden público, que no se configuró el delito porque la instigación careció de seriedad, porque el anuncio no era delictual, y porque no se comprobó la intención de Prestofelippo de instigar a cometer delitos. El juez dijo que los dichos del acusado fueron en el marco de la libertad de expresión, y que se trató de una opinión o editorial de contenido político.
Los camaristas de Casación Marcela Badano, Marcela Davite y Gustavo Pimentel cuestionaron el fallo de Brugo, desde la misma redacción y argumentación, hasta las conclusiones contradictorias, pasando por referencias a fallos mal hechas o mal entendidos, y la errónea valoración de pruebas y testimonios del juicio.
Badano lo resume así al principio: “De la lectura de la presente (…) surge una exposición de un razonamiento algo caótico, que a la vez que no toma en cuenta la figura legal por la que viene acusado Prestofelippo, fluctúa entre determinar (o no) con los elementos de prueba, alguno de los extremos de la figura del 209 CP, con razonar acerca de otros, que pertenecen a otros tipos penales; con fijar el bien jurídico de acuerdo a precedentes de tribunales foráneos que juzgan otro tipo de situaciones, con otro tipo de leyes; en exigir requisitos que no están previstos en nuestra legislación, que descarta con parte de la prueba, y con ello se llega a conclusiones que difícilmente resultan compatibles con un discurso racional”.
“A ello se le agrega -continúa- que no toma en cuenta toda la prueba conforme debió hacerlo, -conforme al derecho de las partes a producirla, y a que se explique por el juez por qué se toma en cuenta y por qué no, conforme las reglas del proceso-.” Y en este sentido sostiene la camarista: “La decisión parece haber sido tomada antes de realizar el razonamiento judicial para llegar a la conclusión a la que se arriba”.
Badano explica que el delito imputado al Presto es “instigar públicamente a cometer un delito determinado contra una persona determinada”. Y que “el artículo dice ‘por la sola instigación’: no hace falta el comienzo de ejecución del hecho que se instiga, y tiene como requisito que sea pública; debe ser hecha con la capacidad de alcanzar un número indeterminado de personas”.
Los casos Brandenburg y Bonafini
Brugo en la absolución se sostuvo en dos casos paradigmáticos, llamados “Brandenburg vs. Ohio” y “Bonafini”.
El primero, se trata de la absolución de la Corte Suprema de Estados Unidos en 1969 de un dirigente del Ku Klux Klan. Clarence Brandenburg invitó a un periodista y un camarógrafo de un canal de televisión de Cincinnati a cubrir un acto del grupo racista. Asistieron y registraron el evento que luego fue televisado en el canal local y en una cadena nacional. Se podía ver y escuchar al dirigente del Klan (con la capucha pero que luego fue identificado como Brandenburg) diciendo: “¿Hasta dónde van a llegar los negros?”; “Esto es lo que vamos a hacer con los negros”; “Un negro sucio”; “Que los judíos vuelvan a Israel”. “Hay que devolverlos al oscuro jardín”. “Salvemos a Estados Unidos”. “Volvamos a mejorar la Constitución”. “Muerte a los negros”. “Queremos hacer lo que nos toca”. “Déjennos gozar de nuestros derechos estatales”. “Libertad para los blancos”. Algunos se veían con armas de fuego, otro sostenía una biblia y había una cruz de madera que prendieron fuego. En otro video, el acusado decía: “En lo personal, considero que los negros deberían regresar a África y los judíos a Israel”.
El Estado le aplicó a Brandenburg la Ley de sindicalismo criminal, que no distinguía la reivindicación de la violencia para lograr una reforma política de una acción delictiva concreta.
Al parecer, el sentido que pretende el juez de las presentes, de la “intención” que deduce Cantaro del fallo “Brandenburg”, tendría relación con el dolo, o tal vez con un conocimiento cabal de lo que se dice, y que presupone, producido después de una reflexión.
Comprendiendo, interpretando y recortando la cita del fallo “Brandenburg”, señala el juez: “este extremo, (la intención) se descarta de plano, a partir del preciso momento en que pide perdón de forma inmediata, dándose cuenta que fue un exabrupto, producto de un impulso, irreflexivo. Como textualmente lo dice Prestofelippo: “Perdón por la vehemencia”. Y luego, citando partes del discurso de Prestofelippo, “están tirando de una cuerda muy finita…tanto daño tiene que hacer…tanto daño..ay”. Así, indica el juzgador que puede concluir que el imputado “no tuvo intención de incitar a nadie, tan sólo refleja un exabrupto, cometido en el medio de una editorial de carácter político” -p. 25-.
Es decir, que: se desentendió en realidad de la exigencia del fallo “Brandenburg”, al dejar de lado la valoración del peligro inminente y la idoneidad de la conducta (si es que es autorizado aplicarlo aquí sin más, y erigirlo en una suerte de estándar que defina lo que es punible según el art 209 del CP, lo que resulta cuestionable ya, como punto de partida) para centrarse en la “intención” de incitar (derivada del comentarista por oposición a la mera prédica y a la no explicitación de una voluntad a seguir, inferencia que también resultaría discutible). Luego, al parecer, le puso como requisito a esa intención para ser tal, que lo proferido fuera un acto preparado, reflexivo, lo que se infiere porque el juez le quita aquella calidad, porque Prestofelippo “pide perdón”, y lo dicho resulta “un exabrupto”.
El perdón es otra cuestión que se repite en la sentencia, a la vez que la calificación de “políticos” de ciertos dichos, que merecen una reflexión aparte.
Pero el razonamiento aquí, luego de citar “Brandenburg”, resulta por demás desacertado. No se entiende qué alcance le da a la “intención” de incitar a actos ilícitos, para que lo neutralice con la explicación del exabrupto, que es “dicho inesperado e inconveniente” según la RAE. Y por qué, no se despejan en el caso, los extremos requeridos en el fallo “estándar” del que dice partir.
Finalmente, la Corte estadounidense definió que tal Ley violaba las garantías constitucionales de libertad de expresión y libertad de prensa; que un Estado no podía prohibir un discurso por más incendiario que fuera, salvo que incitara a producir actos inminentes.
La Ley argentina sostiene algo así: “delito determinado contra una persona o institución”, y la jurisprudencia habla de “peligro cierto e inminente”.
Casación consideró que la cita a este caso es errónea, ya que, a diferencia del líder del KKK, Prestofelippo dio precisiones de lo que había que hacer y dónde: quemar la casa de Bahl con la familia adentro, en un contexto donde el intendente y su familia venían sufriendo amenazas por redes sociales y en su vivienda, ubicada a pocas cuadras del sindicato Suoyem.
Por otro lado, el caso de Hebe de Bonafini fue una denuncia contra la referente de Madres de Plaza de Mayo. En el marco de la toma de una comisaría tras el asesinato de un militante de la CTA, en 2004, incitó a tomar las comisarías porque allí se torturaba y se violaba a personas, y algo similar respecto a los Tribunales para echar a los jueces. La denuncia fue desestimada en primera y segunda instancia, al comprender la Justicia que fueron dichos de un discurso político e ideológico, sin precisiones de los actos que alentaba a realizar.
Brugo lo citó como ejemplo de que “el alcance semántico debe formularse en forma restrictiva”, y que “debe ser analizado el contexto en que se produce el hecho”. Y agregó que, al igual que en el caso de la fallecida dirigente política, los dichos de Prestofelippo fueron efectuados “en el marco de un editorial de carácter político”. Y concluyó que no se había comprobado que el hecho haya tenido la idoneidad para crear un peligro para la “tranquilidad social”.
Casación cuestionó este análisis y coincidió con el fiscal: “Le asiste razón al recurrente cuando afirma que la cita que hace el juzgador de la causa es incompleta. Allí -en ‘Bonafini’- se afirmó que lo que no constituía instigación era la prédica ideológica, o el discurso político, en los que no se especifica cómo, dónde ni cuándo debería llevarse a cabo la acción promovida”.
La violencia y el “juego democrático” en Argentina
Más adelante, Badano sostiene que “si bien el juez hace hincapié en la ausencia de demostración de incidentes el día 7/05/20, fecha en la cual aconsejaba el imputado movilizarse a la casa Bahl y prenderle fuego con la familia adentro, desconoce y soslaya lo que los testigos le dicen respecto de los incidentes ocurridos en esos días, que en realidad hablan de la plausibilidad del riesgo, y de la seriedad de la cuestión, que debieron ser tenidos en cuenta”.
Por otro lado, acerca de que Brugo sostuvo que no se produjeron los hechos violentos incitados por Prestofelippo, el fallo de Casación cuestionó que, más allá de que el juez “debió evaluar si las manifestaciones implicaban un peligro cierto o inminente, en orden a determinar la seriedad de la incitación; si eran aptas para producir intranquilidad social; el marco en el que fue proferida la incitación, la publicidad, y la plausibilidad de ilícito al cual se instiga, en nada gravita si se produjeron, o no, efectivamente incidentes”.
“Si se hubieran producido, incidentes demostrativos del comienzo de ejecución del delito anunciado y aconsejado por Prestofelippo, estaríamos discurriendo sobre otro tipo de responsabilidad penal del mismo, una instigación como partícipe de estos delitos que sugería”, explicó Badano.
“Yo creo que el video de Prestofelippo lo que puso en riesgo la vida de mi señora, de mis hijos y de quien le habla”, dijo Bahl en el juicio. Y cuando le preguntaron si vivía cerca del sindicato dijo que sí, y detalló qué es lo que veía: “gente que pasaba, gritaba, golpeaba la puerta, antes no lo había visto”, citó Casación.
“La claridad de la instigación de prenderle fuego a una familia, ¿requiere, como requisito previo, que el instigador individualice el domicilio?”, se preguntó Badano respecto de otro punto del fallo de Brugo. “Es decir, que los dichos de Prestofelippo serían poco serios, porque contaba con que luego no se probaría quién es la esposa de Bahl, ni sus hijos, y entonces, el llamado a quemarlos, ¿no reviste seriedad? Esto, como es obvio, son conclusiones que resultan insostenibles”, agregó.
Además, otro aspecto valorado por el juez en la absolución fue que, en seguida a esos dichos violentos, Prestofelippo pidió perdón, pero Casación aclaró: “No pidió perdón por lo que dijo, sino por la vehemencia, tal vez para no irritar tanto a su audiencia, que, a pesar de acostumbrada, puede tener sus límites”.
Y en este punto fue muy crítico del vocal Brugo: “Institucionalmente, como miembros de un poder del Estado, es grave que afirmemos que invitar a quemar la casa de una persona, que detenta una función gubernamental, con la familia adentro, sea un discurso político, o sea un acto de tal naturaleza. Lo mismo vale para otras expresiones que la sentencia, califica como políticas: ‘El tenor de la línea editorial del video, es un discurso de carácter político’, reza la sentencia en su página 21, trayendo, entre otros de los dichos, del video: ‘Haga Patria, Mate un Chorro’”.
En este sentido, los tres camaristas concluyeron: “La eliminación física del adversario, el deseo de que los tomen a golpes, la justicia por mano propia, hasta el pedido de la temible pena de muerte en manos de particulares para con los ladrones, en nombre de la patria, no forma parte de la política que nuestro país asume como posible, con su juego democrático, sus Convenciones Internacionales, y su respeto debido, e irrenunciable, a los derechos de las personas. Es una invitación a la guerra, al odio desenfrenado, no al juego de la política, entendida en nuestro marco constitucional; estas calificaciones no deberían surgir de las palabras, puestas en sentencias, de jueces de la democracia”.
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